Decyzja o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego
Nasz znak IGK.6730.102.2017 Ruciane-Nida, dnia 19 października 2017 r.
DECYZJA O USTALENIU LOKALIZACJI INWESTYCJI CELU PUBLICZNEGO
Na podstawie art. 4 ust.2 pkt. 1, art. 50 ust.1 i 4, art. 51 ust.1 pkt. 2, art. 53 oraz art. 54 ustawy
z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1073) i art. 104 kpa § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257.) po rozpatrzeniu wniosku z dnia P4 Sp. z o.o. reprezentowanej przez pełnomocnik Panią Annę Warżała zam. ul. Leśna 34B/4, 81 549 Gdynia.
orzekam
o d m ó w i ć
ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na:
budowie stacji bazowej telefonii komórkowej operatora P4 na działce o numerze ewidencyjnym 317 obręb geodezyjny Ukta gmina Ruciane – Nida.
Uzasadnienie
Pełnomocnik inwestora Pani Anna Warżała zam. ul. Leśna 34B/4, 81 549 Gdynia, wniosła 27 lipca 2017 roku o ustalenie lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej operatora P4 na działce o numerze ewidencyjnym 317 obręb geodezyjny Ukta gmina Ruciane – Nida. Po wnikliwej analizie materiału dowodowego organ uznał, iż dokumentacja przedłożona przez wnioskodawcę jest niekompletna. Tym samym organ wezwał pismem z dnia 10 sierpnia 2017 r o uzupełnienie wniosku. W odpowiedzi pełnomocnik inwestora pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. stwierdziła, iż żądania organu są bezpodstawne i wskazała na konieczność wydania decyzji przez organ rozpatrujący sprawę .Podkreślając iż planowana inwestycja P4 nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znaczącą oddziaływać na środowisko. Wobec braku dostarczenia niezbędnych informacji przez pełnomocnika, co w konsekwencji skutkowało brakiem możliwości odpowiedniej kwalifikacji przedsięwzięcia w kontekście potrzeby uzyskania decyzji środowiskowej, burmistrz działając na podstawie art. 75 kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257.) zdecydował się powołać biegłego w zakresie elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą opinią biegłego jest wyłącznie opinia osoby, do której zwrócił się organ. Stanowisko rzeczoznawców i innych ekspertów przedstawionych na zlecenie strony nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, (podobnie NSA w wyroku z dnia 11 grudnia 2007 r., II OSK 1682/06, LEX nr 427657). Złożona zatem do akt sprawy kwalifikacja przedsięwzięcia opracowana przez mgr inż. Marcina Sokoła stanowi tym samym wyłącznie "prywatną ekspertyzę" wydaną na zlecenie strony, która nie może być uznana za dowód z art. 84 k.p.a. Organ mając na uwadze brak uzupełnienia dokumentacji o żądane kwestie zobligowany był do powołania biegłego posiadającego odpowiednią wiedzę techniczną umożliwiającą ocenę materiału dowodowego. Powołanie biegłego było konieczne, z uwagi na fakt, iż oparcie ustaleń w postępowaniu na jak wcześniej wskazano "prywatnej ekspertyzie" stanowi zgodnie z orzecznictwem uchybienie procesowe. Stwierdzając konieczność powołania osoby posiadającej wiadomości specjalne organ miał na względzie art. 7 i 75 Kodeksu postępowania administracyjnego i wynikającą z nich zasadę oficjalności, która wymaga aby w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, w tym także żeby z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego. Podobnie orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 6 listopada 2012 roku sygn. akt II SA/Ol 1086.
Na biegłego powołano Pana dr inż. Jerzego Grembę, biegłego wpisanego na listę Prezesa Sądu Okręgowego w Kielcach w specjalności elektronika, radiokomunikacja (analogowe i cyfrowe, bezprzewodowe systemy transmisji i odbioru sygnałów wizji, fonii i danych, naziemne i satelitarne), telekomunikacja ruchoma (systemy telefonii komórkowej oraz inne systemy oparte na komunikacji bezprzewodowej) i zlecono mu przeprowadzenie oceny danego przedsięwzięcia oraz ewentualnej konieczności sporządzenia dla niego decyzji środowiskowej.
Dodatkowo analizując sprawę burmistrz dnia 01.09.2017 r. nałożył na inwestora konieczność przedłożenia Regionalnemu Dyrektorowi Ochrony Środowiska Olsztynie stosownych dokumentów celem oceny czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymaga zbadania wpływu na obszar Natura 2000. Konsekwencją wezwania o powyższe kwestie było zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu zajęcia przez inny organ stanowiska w sprawie.
W następstwie pracy biegłego organ otrzymał w dniu 19 września 2017 r. opinię nr 01/09/2017, burmistrz dokonał oceny przedłożonej opinii albowiem z uwagi na szczególny charakter tego środka dowodowego należy przyjąć, że opinia biegłego powinna zawierać uzasadnienie, bowiem brak w opinii biegłych fachowego uzasadnienia wniosków końcowych uniemożliwia prawidłową ocenę jej mocy dowodowej [wyrok SN z dnia 7 grudnia 1994 r., II URN 43/94, OSNAPiUS 1995, nr 8, poz. 102]. Konieczne jest zatem wskazanie i wyjaśnienie w uzasadnieniu przesłanek, które doprowadziły biegłego do przedstawionych konkluzji (K. Kołakowski (w:) Komentarz do k.p.c., 1996, s. 883). Wprawdzie opinia biegłego może być sporządzona na piśmie lub złożona ustnie do protokołu (Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 221), jednakże organ administracji publicznej powinien zlecać złożenie opinii na piśmie; zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 15 czerwca 1999 r., IV SA 1061/97, LEX nr 47251, w którym wyrażono pogląd, że: "Opinia biegłego powinna zawierać uzasadnienie, które pozwoliłoby dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Nie może zatem sprowadzać się tylko do zdania biegłego, ale musi przekonywać jako logiczna całość. Biegły winien zatem wskazać i wyjaśnić przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji. Brak fachowego uzasadnienia wniosków końcowych uniemożliwia ocenę jej mocy dowodowej"). Opinia Pana dr inż. Jerzego Gremby spełnia zdaniem organu wymogi by uznać ją za właściwie opracowaną.
W przedmiotowej opinii biegły szeroko uzasadnił swoje stanowisko oraz poparł je stosownymi obliczeniami. Wskazał bardzo wyraźnie, iż dokument pn. „Kwalifikacja przedsięwzięcia” „…nie daje podstaw do rozstrzygnięcia, że dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, planowana stacja bazowa telefonii komórkowej Inwestora P4 Sp. z o.o. Warszawa, ul. Taśmowa 7, o oznaczeniu PIS2001A, zlokalizowana w miejscowości Nowa Ukta, na działce nr 317, woj. mazursko-warmińskie, nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko. Wynika to przede wszystkim z braków informacyjnych, całkowitego pominięcia w dokumentacji kwalifikacyjnej wyposażenia telekomunikacyjnego oraz jego parametrów technicznych, mających wpływ na środowisko, konsekwentnego unikania przekazania uprawnionemu organowi niezbędnych informacji uzupełniających, niewłaściwej kwalifikacji przedsięwzięcia w odniesieniu do mocy EIRP zadeklarowanej arbitralnie, bez stosownych obliczeń w dokumentacji kwalifikacyjnej opartych na rzetelnie przedstawionym wyposażeniu telekomunikacyjnym zawartym w projekcie stacji oraz pozostałej dokumentacji, przedstawionej uprawnionemu organowi do procedowania w postępowaniu administracyjnym.” Wskazał również, że „W przedstawionej przez Inwestora dokumentacji przedsięwzięcia istnieją istotne przesłanki świadczące, że zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko. Powyższa kwestia powinna być rozstrzygnięta po opracowaniu przez Inwestora dokumentacji kwalifikacyjnej, sporządzonej w oparciu o właściwie opracowany projekt stacji, zawierający jego część telekomunikacyjną. Podstawą do dalszego procedowania przedmiotowego przedsięwzięcia powinna być Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, wydana przez stosowny organ.”
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (sygn. akt II SA/Wr 603/11 w którym wskazano: we wniosku o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego inwestor zobowiązany jest podać wszystkie parametry techniczne, które decydują o wpływie inwestycji na środowisko - art. 52 ust. 2 pkt 2 lit c u.p.z.p. Na podstawie tych parametrów technicznych organ lokalizacyjny dokonuje normatywnej kwalifikacji inwestycji w kontekście jej oddziaływania na środowisko, a więc ustala czy zalicza się ona do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). Nie tylko bowiem organ administracji architektoniczno-budowlanej ale również organ lokalizacyjny musi zbadać czy w sprawie istnieje wymóg uprzedniego uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 72 ust. 1 pkt 3 i art. 72 ust. 3 ustawy udostępnianiu informacji o środowisku, jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko). To z kolei wymaga aby dane techniczne inwestycji były określone w sposób pozwalający na takie ustalenie już na etapie postępowania lokalizacyjnego.
Brak we wniosku o ustalenie lokalizacji celu publicznego wymaganej przepisem art. 52 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p. charakterystyki inwestycji (w tym przypadku brak rzetelnych danych) stanowi zdaniem organu wadę postępowania, którą należy uznać za mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dane charakteryzujące wpływ inwestycji na środowisko stanowią jedynie przewidywania, co nie zwalnia jednak inwestora od dokonania starannej oceny wpływu inwestycji na środowisko. Pojęcie oddziaływania na środowisko musi być rozumiane szeroko, zarówno jako wpływ na środowisko przyrodnicze, jak i nieruchomości sąsiednie, przy czym granice obszaru oddziaływania wyznacza oddziaływanie faktyczne. W wyroku z dnia 19 lutego 2008 r., II OSK 31/07, LEX nr 466378, NSA podkreślił, że „granice obszaru oddziaływania wyznacza oddziaływanie faktyczne, w szczególności przewidywana emisja zanieczyszczeń, nadmierny hałas czy nawet utrudnianie nasłonecznienia. W pojęciu oddziaływania mieści się zatem, zdaniem NSA, rzeczywisty wpływ, zarówno na korzystanie z innych nieruchomości, niekoniecznie graniczących z obszarem wyznaczonym pod inwestycję, jak i na wartości prawnie chronione”.
Dokonując szczegółowej analizy całości materiału dowodowego organ stwierdził, iż opierając się na przedstawionej przez inwestora dokumentacji nie sposób ustalić ponad wszelką wątpliwość czy inwestycja wymaga czy też nie decyzji środowiskowej. Wobec uchylania się inwestora od dostarczenia rzetelnych danych organ opierając się na opinii biegłego stwierdził, iż dla planowanej inwestycji koniecznym jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Tym samy organ w dniu 22.09.2017 r. uznał, że zaistniały stosowne przesłanki do podjęcia wcześniej zawieszonego postępowania (zawieszenie związane z oddziaływaniem na obszar Natura 2000), a następnie wezwał inwestora pismem z dnia 22 września 2017 r. o dostarczenie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach ustalając jednocześnie siedem dni na dostarczenie ww dokumentu. Organ poinformował o możliwości zapoznania się z opinią biegłego. Ponadto pełnomocnik Inwestora pismem z dnia 17 października 2017 r. wystąpił o zawieszenie postępowania do czasu wydania postanowienia w sprawie oceny oddziaływania na obszar Natura 2000.W ocenie tut. organu przedłożenie postanowienia w sprawie oceny oddziaływania na obszar Natura 2000 nie zadośćuczyni żądaniu organu, a jedynie wpłynie na przewlekłość postępowania.
Mając na uwadze powyższe zastosowanie mają przepisy art. 71 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (tj. Dz. U. 2017, poz. 1405) tj. dla przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko wymagane jest uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Dodatkowo zważyć należy, że zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt. 3 ustawy o udostępnianiu informacji
o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko, wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Tut. Organ pragnie nadmienić, iż w trakcie postępowania wpłynęło pismo z dnia 11 września 2017 r. Fundacji na rzecz Ochrony Przyrody i Krajobrazu Mazurskiego Parku Krajobrazowego i Dorzecza Krutyni z/s Kadzidłowo 3, 12-220 Ruciane-Nida, negatywnie opiniującą lokalizacje przedmiotowej inwestycji, mając na uwadze przepisy Rozporządzenia Nr 26 Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 9 sierpnia 2007 r. ( Dz. Urz. Woj. Warm.-Maz. Nr 122, poz. 1700) oraz art. 33.ust. 1 ustawy o ochronie przyrody z 16 kwietnia 2004 r. z poźn. zm. a także zapisy Planu Ochrony Mazurskiego Parku Krajobrazowego z 2012 r. oraz pismo z dnia 18 września 2017 r. Mazurskiego Parku Krajobrazowego, wnoszące o nieuzgodnienie lokalizacji przedmiotowej inwestycji, powołujące się m.in. na utworzenie nowego siedliska budowlanego, wychodzącego na otwarty obszar pastwisk i pól uprawnych, dla obiektu budowlanego znacznie odbiegającego od standartowych obiektów budowlanych w sąsiedztwie, który będzie emitował szkodliwe dla zdrowia mieszkańców promieniowanie elektomagnetyczne oraz oświetlenie, związane z oświetleniem wysokiego masztu (montaż anteny), którego oddziaływanie ma szkodliwy wpływ na awifaunę rzadkich i wrażliwych gatunków ptaków drapieżnych , gnieżdżących i żerujących na tym terenie.
Ponadto Fundacja zgodnie z art. 31 k. p. a zgłosiła się jako strona postępowania. Tut. Organ po analizie argumentów oraz statut Fundacji, na podstawie art. 31 § 2 k. p. a postanowieniem z dnia 21 września 2017 r., uznał za stronę postępowania.
Mając na uwadze powyższe z uwagi, na brak uzupełnienia przez inwestora dokumentacji o decyzję środowiskową oraz fakt, iż w takim przypadku przedmiotowa decyzja naruszyłaby przepisy odrębne tj. art. 72 ust. 1 pkt. 3 ww. ustawy, uznać należy, iż art. 61 ust. 1 pkt. 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (warunek nr 5) nie został spełniony.
Niespełnienie któregokolwiek z warunków zawartych w art. 61 ust 1 pkt. 1 – 5 wyklucza możliwość wydania decyzji o warunkach zabudowy. Jeśli w postępowaniu o ustalenie warunków zabudowy organ stwierdzi, że zamierzenie będące przedmiotem postępowania nie spełnia wszystkich warunków ustalonych w art. 61 ust. 1 ustawy, postępowanie musi być zakończone odmową ustalenia warunków zabudowy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
P o u c z e n i e
Jeżeli niniejsza decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające także wówczas, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy.
Od niniejszej decyzji służy stronom odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem tutejszego organu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania strona może zrzec się prawa do wniesienia odwołania wobec organu administracji publicznej, który wydał decyzję. Z dniem doręczenia organowi administracji publicznej oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania przez ostatnią ze stron postępowania, decyzja staje się ostateczna i prawomocna, co oznacza, iż decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu i brak jest możliwości zaskarżenia decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Nie jest możliwe skuteczne cofnięcie oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania.
Otrzymują
- Wnioskodawca
- strony postępowania wg. wykazu geodezyjnego,
- strony postępowania w drodze obwieszczenia,
- a/a.
Sporządziła:
Małgorzata Kaczmarczyk
